Сокращённый текст. Нумерация параграфов и норм опущена

Перевод – Данилов А.Ю

Источник: Юридическое обучение (JuS) Журнал для учёбы и стажировки Декабрь 2008, Германия

Авторы: Профессор, доктор Кёрбер (Torsten Körber) и научный сотрудник Рене Клибиш (Rene Kliebisch)

01.11.2008 вступил в силу новый закон «О модернизации права общества с ограниченной ответственностью и о борьбе со злоупотреблениями» (MoMiG). Тем самым законодатель снова провёл, первый раз со времени «малой реформы общества с ограниченной ответственностью» 1980 года, радикальные изменения в праве ООО. Целью была дерегуляция права ООО, испытывающего конкурентное давление со стороны иностранных форм обществ, признанных европейским судопроизводством, а именно английской «Лимитед» (Ltd), а так же облегчение процесса учреждения ООО и одновременное усиление норм, направленных на борьбу со злоупотреблениями, которые всё чаще встречались в рамках процедуры банкротства, коротко: cделать успешную немецкую модель работоспособной в третьем тысячелетии.

I Учреждение ООО

Сущность ООО-реформы – с помощью нового закона (MoMiG) упростить и ускорить процесс создания общества, который до этого воспринимался, как слишком сложный, слишком долговременный и дорогой. В этом отношении следует назвать следующее:

1) Введение упрощённой процедуры регистрации

2) Упрощение внесения капитала

3) Введение варианта «предпринимательское общество» (UG)

4) Смена теории о месторасположении и учреждении интернационального права обществ.

1. Формальности при регистрации

а) Нотариальное заверение договора общества (устава) и необходимость внесения в регистр.

Для действенного создания ООО необходим нотариально заверенный договор (устав), а так же внесение общества в торговый регистр, до которого ООО, по определению не существует «как таковое», что означает не как ООО, юридическое лицо или оформленное коммерческое предприятие.

Между заключением договора и внесением общества в регистр должны осуществиться распределение долей и заявление на регистрацию в торговом регистре.

Регистрация, требовавшая представления государственных разрешительных свидетельств (например промыслового разрешения) была ускоренна и упрощенна, в соответствии с правовой идеей торгового законодательства (общественное право не затрагивает торговое право), посредством аннулирования соответствующих норм.

Что бы кредиторам облегчить правовое преследование и предотвратить злоупотребления, отныне предписано указание адреса предприятия внутри страны.

Хотя до внесения общества в торговый регистр, общество не существует «как таковое», это не означает, что совсем не существует ни какого общества. Больше того существуют три стадии образования, которые следует тщательно разделять одно от другого:

-1 Предварительная стадия, до нотариального засвидетельствования

-2 «Пред-общество», между заверением и внесением в торговый регистр

-3 «Готовое общество», с момента внесения в торговый регистр

При этом на предварительной стадии общество подлежит нормам персональных обществ, таких как общество граждан (GbR) или открытое торговое общество (OHG).

б) Общества, имеющие максимально трёх участников и одного директора, а особенно общества, учреждаемые одной персоной, могут учреждаться по «упрощенной процедуре». Правда упрощение состоит только в том, что закон, в одном из своих приложений, предлагает образцы протоколов образования общества (для обществ, состоящих из одной или нескольких персон). Образцы служат так же как учредительный договор (включая назначение директора) и список учредителей. Хотя, не смотря на полноту правовых норм отсутствуют рамки для изменения содержания, образец протокола так же подлежит нотариальному заверению, как и свободно сформулированный учредительный договор. Это кажется непоследовательным. Всё же для этой процедуры предусмотрен пониженный сбор. Планы относительно упрощённого изменения устава не были осуществлены.

2. Внесение капитала

Для общества с ограниченной ответственностью как для капитального общества внесение и сохранение капитала имеет центральное значение.

а) Важной причиной не слабеющей привлекательности ООО, как формы общества, является так называемый принцип разделения: если общество после его регистрации как таковое создано, то его участники отвечают по обязательствам общества только его имуществом. В соответствии с положением Торгового закона персональная ответственность учредителей исключается. Даже сначала обоснованная ответственность по действиям участников отпадает с внесением общества в торговый регистр, так как деловой партнёр после возникновения общества имеет дело с тем же партнёром по договору, с которым он хотел заключить договор.

б) Реальный взнос минимального капитала

Ответственность в пределах уставного капитала имеет свою цену. Учредители общества обязаны внести и сохранять уставной капитал. Минимальный уставной капитал общества составляет принципиально, как и раньше 25000 евро. Путём запрета освобождения от обязанности внесения капитала, нормы закона обеспечивают его фактический взнос (принцип реального взноса капитала).

Если один из учредителей не может внести свою долю, остальные учредители попадают под ответственность, связанную с «невнесением» (Ausfallhaftung). Если он продаёт свою долю, до её полной оплаты, ответственность несут покупатель и продавец.

Размышления о снижении минимального уставного капитала на уровень в 10000 евро не нашли своего отражения в законе. Законодатель не видел причины снижать минимальный уставной капитал, воспринимаемый как «порог серьёзности», так как посредством нового закона и так был создан один из вариантов ООО – предпринимательское общество, практически не требующее минимального уставного капитала. Вопрос от том, может ли такая небольшая сумма как 25000 евро вообще считаться для предприятия порогом серьёзности и имеет ли смысл создание предпринимательского общества остаётся открытым.

с) Образование общества посредством внесения наличных денег

Если ничего другого не предусмотрено, то уставной капитал должен быть внесён в форме наличных денег ( обычный случай ). Регистрация проводиться только после того, как каждая из долей общества, как минимум оплачена на одну четверть, а весь уставной капитал, как минимум на половину. Деньги должны находиться в распоряжении директора общества. С вступлением в силу закона аннулированы более строгие правила для обществ, создаваемых одним лицом, на основании которых учредитель должен был предоставить гарантии на ещё невнесённые финансовые средства. Учреждения обществ по упрощённой процедуре, как и учреждения предпринимательских обществ проводятся всегда путём внесения наличных денег.

д) Образование обществ посредством внесения вещей

Согласно закона учредители могут принять решение о внесении вещей, вместо наличных денег. Вещевыми вкладами являются все предметы, которые могут быть реализованы и стать реальным имуществом общества, например: права на собственность, требования, права на интеллектуальную собственность. В отличии от денежных, вещевые взносы должны быть полностью предоставлены в распоряжение директора общества ещё до регистрации. В соответствии с законом, при регистрации предоставляется документация, подтверждающая, что фактическая стоимость вещевого вклада соответствует номинальной сумме распределённых долей общества. Если стоимость вещевого вклада ниже, то недостающая сумма должна вноситься наличными деньгами. Несоответствующие действительности данные обосновывают ответственность по возмещению ущерба в отношении общества.

е) Скрытые вещевые вклады

Часто учредители договаривались, что сначала вносятся наличные деньги, после регистрации общества однако оно покупает у учредителя какой либо предмет и тем самым выплачивает вклад назад. Такой образ действия, при котором денежный взнос, рассматривая с хозяйственной точки зрения, по причине связанной с денежным вкладом договорённости должен полностью или частично оцениваться как вещевой вклад, получает легальное определение «скрытого вещевого вклада». Договорённость о такого рода «вещевом вкладе» может расцениваться как попытка обойти предусмотренные законом, в сравнении с денежным вкладом сложные предписания, связанные с вещевым вкладом.. Причиной может служить просто и то, что учредители не в силах понять сложные правовые связи.

До вступления в силу нового закона к «скрытым вещевым вкладам» применись по аналогии положения закона о акционерном обществе. На основании которых недействительными, ввиду несоблюдения предписаний о вещевых вкладах, являлись как обязательственно-правовая обязывающая сделка, так и вещественная исполнительная сделка ( от переводчика: в немецком праве договор разделяется на две составляющие, а именно на обязывающую сделку и распорядительную сделку – абстрактный или разделяющий принцип ).

Исполнительное действие денежного вклада считалось несостоявшимся. Денежный вклад должен был ещё раз, полностью внесён. Учредителю часто оставалось ничего не стоящее требование по незаконному обогащению в отношении ( зачастую уже неплатёжеспособного ) общества на возврат вещевого вклада. Такие последствия много раз критиковались в юридической литературе, как непомерно жёсткие.

С времени вступления нового закона в силу право обществ с ограниченной ответственностью идёт на встречу интересам учредителей посредством «балансового подхода». Хотя осталось то, что денежный вклад, являющийся в действительности «скрытым вещевым вкладом» не освобождает учредителя от обязанности вклада. Однако фактическая стоимость внесённого вещевого засчитывается после регистрации общества ex lege с ещё существующими обязательствами по оплате взноса наличными деньгами. Бремя доказательства действительной стоимости вещевого вклада несёт учредитель. Наличными деньгами должна быть внесена, так же как и при открытом вещественном вкладе, только разница между фактической стоимостью вещевого вклада и номинальной суммой учредительной доли. Это, дружеское в отношении учредителей правило не означает однако отмены превентивной защиты капитала. Наоборот: так как взаимозачёт проводится только после регистрации, то директор общества предоставляет фальшивые данные, если он при регистрации заверяет, что учредитель внёс свою долю в соответствии с положением. Предоставление фальшивых данных служит основанием для привлечения к гражданской ответственности, а при умышленных действиях даже к уголовной.

ф) Перевод денег „туда и обратно“

Если оплаченная доля в скором ( например в форме кредита ) перечисляется обратно учредителю, то в силу не вступает норма по освобождению от обязанности оплаты доли, так как требование по кредиту не может считаться вещевым вкладом. Однако действие оплаты само по себе не отпадает. Больше того учредитель освобождается от обязательств по вкладу, если требование по кредиту в отношении учредителя является полноценным и ликвидным ( что значит подлежит оплате и договор может быть в любое время расторгнут ).

3. Предпринимательское общество ( с ограниченной ответственностью )

Сравнительно небольшой минимальный уставной капитал в размере 25000 евро не должен собственно служить особым барьером для серьёзных учредителей общества. Не смотря на это законодатель чувствовал себя вынужденным, по причине всё большего успеха Ldt. – общества, образуемого без установленного минимального капитала, создать подобную немецкую модель. Вместо того, что бы на ряду с немецким обществом с ограниченной ответственностью

( GmbH ) создать немецкое Ldt. было решено создать новый вариант GmbH, а именно – предпринимательское общество с ограниченной ответственностью

( UG ).

Для этой цели предпринимательское общество содержит особую норму. Если эта норма не регулирует ничего исключительного, то «ПО» без ограничений подлежит нормам закона об обществах. «ПО» отличается особенно тем, что может быть образованно с уставным капиталом в размере от 1 до 24999 евро. Однако низший порог в 1 евро имеет больше теоретическую ценность. «ПО», чей уставной капитал недостаточен даже для покрытия затрат на регистрацию ( образцы протоколов обходятся в 300 евро ), с самого начала было бы несостоятельным и в соответствии с преобладающим мнением не могло бы быть зарегистрировано. В отличие от «ООО» уставной капитал «ПО» должен быть полностью оплачен до регистрации общества, вещевые вклады исключаются. К тому же – в отличии от нормального «ООО» – должны образовываться резервные фонды. Уже при грозящей неплатёжеспособности должно созываться собрание учредителей.

Что бы правовой оборот был защищён в достаточной степени, к названию фирмы, наряду с сокращением UG ( предпринимательское общество ) должно добавляться выражение – с ограниченной ответственностью. Правда это не особо помогает кредиторам по задолженностям, возникшим из правонарушений или других правовых причин. Уже сегодня обычная практика – прежде всего с обществами с одним учредителем – требовать от учредителя собственные гарантии. Правовое благодеяние, связанное с освобождением от ответственности, таким образом, в значительной степени лишается содержания.

Если «ПО» повышает свой уставной капитал на сумму равную или превышающую 25000 евро, то особые нормы становятся неприменимы. «ПО» становиться на основании закона нормальным «ООО», что не требует какого либо преобразования или решения учредителей. В этом случае фирма может сохранить своё сокращение в названии. Однако это вряд ли может показаться целесообразным, ввиду связанных с наименованием «ПО» сомнений в отношении ликвидности.

продолжение следует